STF a um voto de rejeitar marco temporal; Senado reclama prerrogativa legislativa

Na quarta-feira, 20 de setembro, o Supremo Tribunal Federal retomou um julgamento que divide o país: se povos indígenas podem reivindicar apenas terras que ocupavam em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição, ou se têm direito a territórios que tradicionalmente habitam independentemente dessa data. Com o voto do ministro Dias Toffoli contra a tese do marco temporal, o placar chegou a cinco votos contra e dois a favor. A votação será retomada na sessão de quinta-feira, 21. Se apenas um ministro a mais rejeitar a ideia, a maioria da Corte estará formada e a tese será derrubada.

O que torna esse momento particularmente tenso é que o Congresso Nacional está votando sobre o mesmo assunto simultaneamente. A Câmara dos Deputados aprovou em maio um projeto de lei que restringe as demarcações de terras indígenas justamente ao marco temporal de 1988. Esse projeto aguarda análise na Comissão de Constituição e Justiça do Senado. Enquanto o Supremo caminha para rejeitar a tese, o Legislativo tenta transformá-la em lei. É um embate clássico entre Poderes sobre quem tem competência para decidir a questão.

Na sessão da comissão do Senado, os senadores não disfarçaram suas mensagens diretas aos ministros do Supremo. Plínio Valério, do PSDB do Amazonas, afirmou que senadores têm o mesmo tamanho que ministros e possuem mecanismos para frear o que chamou de desmandos. Sérgio Moro, da União Paraná, foi mais direto: se o Congresso abrir mão de sua prerrogativa de legislar, disse ele, é melhor fechar o Legislativo e deixar que o Supremo resolva tudo. Weverton Rocha, do PDT do Maranhão, reforçou que a decisão cabe ao Congresso, não ao Supremo. O relator do projeto no Senado, Marcos Rogério do PL de Rondônia, argumentou que a Corte só poderia se pronunciar após a lei ser sancionada, não enquanto o debate está em andamento no Parlamento.

A presidente do Supremo, Rosa Weber, colocou o caso na pauta apesar da pressão da bancada ruralista e do presidente da Câmara, Arthur Lira, que esperavam adiar o julgamento. Weber, conhecida por defender pautas de direitos humanos, corre contra o tempo: se aposenta compulsoriamente no fim de setembro e sinalizou aos colegas que não quer deixar o tribunal sem participar deste julgamento.

O relator do caso, Edson Fachin, votou contra o marco temporal, assim como Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli. Os cinco entendem que o direito das comunidades aos territórios que tradicionalmente ocupavam não depende de uma data fixa. Apenas Nunes Marques e André Mendonça votaram a favor da tese. Em seu voto, Toffoli afirmou que as demarcações dependem de um vínculo comprovado com o território, mas que esse vínculo não está necessariamente na data de promulgação da Constituição. Ele também refletiu sobre o peso histórico da questão: "É uma controvérsia que é julgada, se nós formos olhar pelo olhar da história, pelos invasores. Nós estamos aqui a julgar a pacificação de uma situação histórica."

Se o Supremo rejeitar o marco temporal, o projeto de lei no Congresso entrará em xeque. O constitucionalista Georges Abboud, professor da PUC de São Paulo, explicou que o projeto poderia tecnicamente tramitar, mas seria inócuo: o Supremo poderia novamente declarar sua inconstitucionalidade. O ex-secretário de Justiça de São Paulo Belisário dos Santos Júnior foi além, argumentando que os direitos indígenas são cláusula pétrea da Constituição e não podem ser alterados nem por uma Proposta de Emenda Constitucional.

O Supremo teria dois caminhos se o Congresso insistir na votação do projeto. Poderia aguardar a aprovação e promulgação da lei para analisar ações judiciais que questionem sua constitucionalidade. Ou poderia fazer um controle prévio de constitucionalidade, procedimento que ocorre quando há risco de violação de cláusulas pétreas. O que está em jogo agora é a interpretação da Constituição dada por seu máximo intérprete, e nenhum projeto de lei conseguirá se sobrepor a isso.